关于欧盟知识产权执法指令[2004/48/EC]的指南（二）
欧盟委员会
关于欧盟知识产权执法指令[2004/48/EC]若干问题的指南
布鲁塞尔
29.11.2017
COM(2017)708 final
Ⅱ建立效率更高、效果更好的知识产权民事执法框架
1、确保对于所受侵害的适当赔偿
因所获赔偿数额存在不可预测性，以及不太可能就所受损失获得适当的补偿，这是可以用来解释权利人在知识产权遭受侵犯时不愿意寻求民事救济的一些主要原因。[1]这方面的问题对于中小企业来说尤为要紧。[2]
实践证明，知识产权侵权损害赔偿的评估是很复杂的。因此，权利人、司法机关、法学界和公众都要求在计算损害赔偿方面有更多法律上的明确性，以及更加公平的分配。
损害赔偿的计算
根据指令第13（1）条的规定，对于知道或者有合理理由知道其实施的是侵权行为的侵权人，要求各成员国确保司法机关有能力命令其向权利人支付与权利人因其侵权行为而遭受的实际损失相符的损害赔偿。但如果侵权人不知道或者没有合理理由知道其侵权行为的，各成员国也有可能（have the possibility to）使得其司法机关命令侵权人返还利润或支付预先确定的损害赔偿（指令第13（2）条）。
根据指令第13（1）条，损害赔偿应与侵权行为所造成的实际损失（the actual prejudice）相符。其目的是对这种损失进行完全赔偿（compensate that prejudice in full）。[3]
指令中提供了两种设定这种损害赔偿的可能方式。其数额可以由司法机关进行确定：
——考虑受害方所遭受的所有情况，比如对其不利的后果（包括其利润的损失），侵权人所获的的任何不正当收益（unfair profits），以及在适当的情况下，对非经济型的因素加以考虑，比如侵权行为对于权利人所造成的精神上的伤害【指令第13(1)(a)条】），
或者，作为替代，
——在适当的情况下，基于如果侵权人向权利人寻求许可使用其知识产权所应支付的许可费用这一假设，来设定一笔一次性的赔偿总额（即，假设专利许可费用
‘hypothetical royalty/fee’）【指令第13（1）（b）条】。
上述规定的目的并不是要引入惩罚性赔偿（punitive damages），而是基于客观的标准所给予的补偿，这种补偿应考虑到权利人所发生的费用，比如其所支出的识别和搜寻费用（costs of identification and research）。[4]
IPRED第13（1）条的措辞表明，各成员国应确保本条规定中所设立的两种损害赔偿的方法都反映在其本国的法律当中。与第13（2）条相反，这两种方法并不是提供给成员国立法的选择项【是必须的立法项，译者注】，而是由当事人选择并且最终由有管辖权的司法机关来决定在具体的案件中使用两种替代方式中的哪一种来确定损害赔偿数额。
在特定的情况下，如果需要在两种替代方法中做出选择，第13（1）条的措辞表明，仅应当在“适当的”情况下才适用（b）段中的（依推定许可费确定的）一次性全额赔偿。IPRED序言部分第26段为我们提供了一个难以确定所遭受实际损害的情况的例证。有报告显示[5]，在某些情况下，某些国家的申请人在申请损害赔偿时，根据其国内法的规定，只有在不可能适用（a）段方法确定损害赔偿的数额时，才能适用上述（b）段中所规定的方法。欧盟委员会认为，这样的理解是与指令不相符的。指令序言部分第26段所提及的，仅仅是一个例子，并且26段中仅仅表明了当适用其他损害赔偿计算方法困难之时而不是在适用其他方法不可能之时（可以适用推定许可费的计算方法）。相反，根据指令序言第17段，指令第3条所规定的一般性要求中包括了损害赔偿的有效性原则与比例适当原则，以及基于客观标准进行赔偿的目标，所以应当根据每一个案件的具体情况来决定使用一次性全额赔偿（lump sum）是否合适。
欧盟委员会认为，指令第13（1）条（b）中的设定一次性总额的赔偿方法是针对指令第13（1）条（a）中方法所要求的对于所有情况的认定及量化的替代性选择，并且该两种方法原则上都能够被司法机关所适用。各国司法机关都应该能够在其认为合适的具体情况下，特别是在适用（a）段中的方法比较困难的时候，适用（b）段中的一次性全额赔偿方法。
精神损害赔偿（Moral damages）
据报告，当受害人有可能就精神上的侵害获得赔偿时，其损害赔偿额是很难计算的。[6]请求精神损害赔偿的很多例子是这样一些案件：权利人的声誉受到损害、情绪受到困扰、以及因为侵权行为而遭受痛苦等。[7]
在这方面，IPRED第13（1）条（a）的规定是清楚的，因为其中明确提到了除经济因素之外的其他考量，比如因侵权行为给权利人所造成的精神上的伤害，是可以作为“适当的情况”在根据该段规定设定损害赔偿时被考虑进去的。相比之下，IPRED第13（1）条（b）段并没有明确提及在适用一次性全额赔偿方法时对于精神伤害进行赔偿的可能性。然而，欧洲法院（CJEU）表示[8]，该条款也并不排除授予这种（精神损害）赔偿，并且实际上欧洲法院要求在设定一次性全额赔偿时要考虑权利人所受到的精神上的损害，以达到对于权利人所遭受的实际损失进行完全赔偿的目标。
受知识产权侵害的一方当事人，当其提出损害赔偿请求，并且适用了IPRED第13（1）（b）所规定的一次性全额赔偿时，那么他不仅可以请求对物质上的损失进行赔偿，还可以请求赔偿因侵权行为而造成的精神上的损失，只要其请求的内容能够被证实。
一次性全额赔偿的设定（Setting damages as a lump sum）
在IPRED的评估报告当中，指出了根据指令第13（1）（b）所述的方法来授予损害赔偿时面临的一些困难。[9]特别是有观点指出，仅仅授予与推定的许可使用费相对应的损害赔偿不足以弥补权利人所受到的实际损失，并且不具有足够的威慑效果。在报告中，讨论了欧盟知识产权执法指令是否具有根据数倍的推定许可费（a multiple value of the hypothetical royalty/fee）来授予损害赔偿的可能性。
在最近的一个案例中[10]，欧洲法院（CJEU）指出，当著作权财产权的持有者受到侵权时，他可以请求侵权行为人以相当于推定许可费用两倍的金额进行损害赔偿，只要在案件所适用国内法中提供了这样的可能性。欧洲法院进一步解释道，在知识产权受到侵害的情况下，仅仅支付推定的许可使用费用无法保证对权利人所受的所有实际损失都进行了赔偿。这是因为，欧洲法院注意到，支付许可费用其本身并不能保证权利人为了搜寻和识别可能的侵权行为而付出的成本得到赔偿，也不能保证对权利人可能遭受的精神损失的赔偿以及对于应得利息的支付。[11]在这种情况下还应指出的是，一次性全额赔偿方法的使用本质上意味着其所设置的损害赔偿可能与权利人所受的实际损失不成正比，并且因此在因果关系方面不能要求以过于严格的方式来解释和应用。[12]
根据这一判例法，欧盟委员会得出结论认为，适用一次性总额法确定的损害赔偿绝不仅限于一倍的推定许可费用数额，并且根据案件的具体情况，可能会授予更高金额的损害赔偿。并且似乎司法机关在采用该种方法确定损害赔偿时具有一定的自由裁量权。因此，指令第13（1）条（b）段所述的方法可以被看做是赋予司法机关根据案件中现有的要素对于所遭受的损害进行估计的权力。[13]
IPRED第13（1）条（b）段并不排除成员国在其国内法中规定遭受侵权的知识产权持有人可以向侵权人请求相当于推定许可费用两倍的一次性全额赔偿。虽然IPRED第13（1）条（b）段并未要求将这一推定许可使用费加倍，但执行这一条款的成员国国内法中应当确保权利人不仅仅能够请求基于单倍的许可使用费，而且还能够请求基于其他合适的角度计算其赔偿数额。这可以包括权利人为了搜寻和识别可能的侵权行为而付出的任何费用，并且可以包括对于可能的精神损害或应得利息的赔偿。
附：《欧盟知识产权执法指令》（2004/48/EC）第13条翻译
第13条
1.各成员国应该确保其主管司法机关根据受害方的申请，在侵权方知道或基于合理理由应当知道其从事了侵权活动之时，责令侵权方向权利人支付其因侵权行为所遭受的实际损害。
当司法机关设定损害赔偿时：
(a)它们应当考虑到所有适当的情况，如受害方所遭受的消极的经济上的后果，包括其损失的利润；侵权方的任何不公平利润；以及在一些适当的情况下，考虑除经济因素之外的其他因素，比如侵权方对权利方造成的道义上的伤害；或者
(b)作为(a)项的替代方案，它们可以在适当的情况下，以侵权方若是向权利方就侵权行为所涉知识产权请求授权需支付的许可费用作为损害赔偿的最小额，进行一次性全额赔偿
2.如果侵权方不知道，或者没有合理的理由应当知道其侵权行为，成员国可以规定其司法机关责令侵权方赔偿侵权获利或者已经确定了的受害方实际损失。
[1] Consultation on the evaluation and modernisation of the IPRenforcement legal framework, p. 26-28.
[2] Ibidem, p. 10. The main reasons reported for SMEs not to litigatewere the costs of litigation, the lack of resources and the lack ofpredictability as regards the outcome.
[3] Judgment of the CJEU (Fifth Chamber) of 17 March 2016, C-99/15,Christian Liffers v Producciones Mandarina SL and Mediaset España ComunicaciónSA, anciennement Gestevisión Telecinco SA, EU:C:2016:173, para. 25.
[4] Recital 26 of IPRED.
[5] CSWD – Evaluation of Directive 2004/48/EC, Annex II - Synopsisreport.
[6] CSWD – Evaluation of Directive 2004/48/EC, p. 17 and Annex III.
[7] European Observatory on Infringements of Intellectual PropertyRights "Damages in Intellectual Property Rights", p. 4.
[8] C-99/15 Liffers, para. 15-27.
[9] CSWD – Evaluation of Directive 2004/48/EC, Annex III.
[10] Judgment of the CJEU (Fifth Chamber) of 25 January 2017, C-367/15,Stowarzyszenie “Oławska Telewizja Kablowa”w Oławie v Stowarzyszenie FilmowcówPolskich w Warszawie, EU:C:2017:36.
[11] C-367/15 OTK, para. 30. See also C-99/15 Liffers,para. 18.
[12] C-367/15 OTK, para. 26 and 32.
[13]欧洲议会和欧洲理事会于2004年11月26日颁布的2014/104/EU指令第17（1）条中也有类似的授权，尽管其只适用于特定的情况，即因违反成员国竞争法以及欧盟竞争法而请求损害赔偿的情况。OJ L 349, 5.12.2014, p. 1-19.